[18] 卢曼认为拉兹所作的复杂分类恰恰忽视了他看重的社会功能：预期的规范形式。

[19]这不仅在道德哲学上，而且同时也在政治哲学和法哲学上发生了根本性的变化。法律被置于国家之上，国家只是贯彻法律的一种手段。

其中两种对峙的力量分别是：主权者意志（利维坦的强权）与宪政框架，或者说一种寻求创—造的意志力与一种寻求保—守的意志力。它所提出的问题是与现代政治生活的性质相关联的，其中既包括法律的统治（法治）vs.民主、法vs.政治 / 国家这样的法哲学和政治哲学问题，甚至也包括理性vs.意志这样极具政治意涵的哲学问题。在这个意义上，那种绝对的国家观念就诞生了。宪政框架并不是用来表达主权者意志的东西，而是主权者意志必须要去表达的东西。真正的宪政主义不是霍布斯也不是施米特，而是英国光荣革命时期以洛克《政府论》上下篇为经典代言的政治宪政主义，它的真正建设的功能是从霍布斯‘利维坦时刻到日常政治的转型，呈现的是以一种保守主义的宪政框架来对峙利维坦的强权。

在论述霍布斯的政治哲学时，高全喜提供了一个极具洞见的说法： 霍布斯的利维坦并不仅仅只是在塑造一个现代的主权国家，它同时还有一个对于现代公民的塑造问题。在高全喜的历史叙事中，利维坦时刻代表现代政治的诞生（即所谓的政治主义），政治宪政主义代表一种针对利维坦时刻的保守主义的反动，司法宪政主义则代表政治宪政主义的进一步净化或保守化，政治在这里进一步退却而代之以更为消极和保守的司法。[70]郑云瑞：《西方契约理论的起源》，载《比较法研究》1997年第3期。

我认为，除专制政治、小农经济、宗法社会等原因外，在文化层面上其原因主要可以归结为以下几个方面： 1．传统儒家文化与契约理念不能相容 中国的传统文化以家庭为中心，社会只有家庭意识、集体意识和国家意识而无个人意识，只有家族的位置而无个人主体之人格，只有主子与奴仆而无独立、平等、自由之个人。因为，法律是正义的体现，是人类的理性原则，因此，实行法治是为了公众的利益或普遍的利益，它不是为了某一个阶级的利益或个人的利益的宗派统治或专横。《圣经》中的《旧约》部分，也就是犹太教，逐渐演变成了一种死守教条的宗教，后来耶和华与以色列家和犹大家另立新约。契约理念与民主政治具有相通性，平等观念、自由意志观念、权利观念、法律约束观念等等，是现实民主政治制度的观念反映。

与近代自由资本主义相适应，契约在社会中的适用领域不断扩大，法律的强行干预却不断地缩小其范围。[6]在古希腊最初的这种借贷契约中，人身关系成为契约关系的一部分。

信义保证使教会法院对契约有了管辖权，诚信（bona fides）本身就成了对契约履行的神圣性的一种必要检验。二是契约在行政法中的应用。那么，事实上的契约关系的出现及其肯认，则从根本上弃当事人的意思表示于不顾，仅根据事实过程而确立契约关系。契约不仅在概念上范围狭窄，而且在契约关系上其适用范围也被限制在极为有限的空间内，在社会政治方面从不具有政治契约的色彩。

从中世纪到文艺复兴时期，由于波伦亚学派法学家的活动以及大量历史原因和社会原因的影响，查士丁尼的罗马法逐渐变成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。[71]（英）梅英：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年第l版，第45页。所谓仁，按照谭嗣同的解释为：仁者，通也，通达无碍为仁。缺少了理性，契约制度不可能完善。

在美国，政府合同中通常要求加入不同于一般私法的条款，作为推进各种已确定的政策的方法，例如保守机密信息、反对歧视、确保公平的工资、扶持小型或少数民族所有的企业等等，在签订合同的政府机构中都有专门机构负责执行上述政策。[59]人是理性的动物，法是理性的体现，契约是理性的产物。

[65]我国的法律自其产生之日起，它的基本任务是政治性的：对社会施以更加严格的政治控制。即使在最不进步的社会中，法律亦逐渐倾向于成为一种仅仅（？）的表层，在它下面，有一种不断在变更着的契约规定的集合，除非为了要强迫遵从少数基本原理或者为了处罚违背信用必须诉求法律外，法律绝少干预这些契约的规定。

[48]高恒：《汉简中的债务文书辑证》，载韩延龙主编：《法律史论集》第3卷，法律出版社2000年版，第140—141页。当这种最高的理性，在人类的理智中稳固地确定和充分地发展了的时候，就是法。纵观契约在西方社会的历史脉络，契约的发展史既是一部契约制度史，更是契约从宗教到社会再到政治，最后又通过具体法律制度回馈到理念层次的进步史。那种绝对的契约自由原则开始演变成一种有限的、相对的契约自由。原本一个本性具足的人在这里成为一个有着特定身份的人。摩西在耶和华那里四十昼夜，既不吃饭，也不喝水。

……客观的结论应是，世俗契约是圣约的延伸和具体表现。人隶属于他那特定的现实的身份，而这特定的身份又将人分属，将其限定于不同的社会等级之中，这便是命。

中世纪，帝王与封建贵族、封建领主与臣民之间通过誓约建立契约性的关系，这种君臣关系的契约性质，也在政治上深刻影响了西方的统治理念：一切政府都是建立在契约基础上的。总之，现代契约理念，与近代契约理念相比，是一个更贴近生活、回应现实、追求人性尊重的契约理念的新生。

[57]所谓的通达无碍是指达到一种无分别、无对待，个人与宇宙融融一体的澄明境界。当个体被这种文化消解之后，儒家文化便以孝、礼等道德因素作为纽带将个人维系在家庭之中，因此而形成了这种文化所特有的以家庭为中心并消解个人的道德伦理本位主义的人生态度。

[31]参见李清潭著：《资本主义下现代契约法的变迁》，第一部第七章、第二部第一章，台湾尚书坊出版社2001年第1版。[45]余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第3页。[47]契约作为交易的一种方式，早在先秦就已有之，两汉期间，契约形式的协议更加被广泛运用。但耐人寻味的是，为何契约能在西方社会魅力四射，而在中国传统社会里虽见其踪影而不见其精神？这无疑是与各自的历史文化传统分不开的。

进入专题： 契约文化 契约理念 公法 。和近代民法相比，变化最大的莫过于私法自治原则，特别是契约自由原则。

公法是有关罗马国家的稳定的法，它调整政治关系和规定国家应当实现的目的。在古希腊的雅典就有很多种类的契约，如借贷、合伙、租赁、买卖、物品保管及雇佣等，其中借贷、合伙和租赁最为流行。

例如公元前594年以前，以‘六一汉（hektemoroi）而自缚的交易是合法的。[43]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第179页。

这种哲学（或说宗教）的要义就在于，自始至终不给个人以立足之地。对这一问题的回答，离不开经济体制、政治制度、文化背景、传统观念等因素的综合考虑，在此我们只从文化因素来分析之。[7]何怀宏著：《契约伦理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史与理性》，中国人民大学出版社1993年版，第26页。它不仅仅局限于法律范畴内，而且被赋予了宗教的、政治的、经济的和社会的意义。

在这种事先拟定好的格式合同中，作为契约当事人的弱势群体一方，面对强势的大企业以及跨国公司，他们在后者提供的那种苛刻的格式合同面前毫无协商的余地，契约自由原则中的意志自由在这里丧失殆尽。明清的契约形式与内容已进入规范化的时期，各类契式（不包括民间契约）已格式化、程式化。

从而，亚里士多德第一次实现了法治思想的真正提升，将法律上升到至高无上的神圣地位，确立了法律的至上权威，为西方的法治思想奠定了基础。在罗马法的演变过程中，基督教曾对其产生过深刻的影响。

正如德国著名哲学家莱布尼茨所说：产生于过去的现在，孕育着伟大的未来。一切否认人的理性的东西，对于人则不具有任何意义。